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最近由於我投資加密貨幣小有斬獲，又看了幾個偉大投資家的傳記，很多人都是管理基金幫人投資起家，例如巴菲特，突然想到如果我兼職成立個基金幫人投資加密貨幣，然後收利潤的傭金，這樣合法嗎？

我第一個想到的就是銀行法。

以前當檢察官時偶爾會碰到有人幫人代操或投資說明會吸金，然後被檢舉違反銀行法的案件，幫人代操加密貨幣投資很類似，有可能會違反銀行法。

銀行法第5條之1：「本法稱收受存款，謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。」

 

 

銀行法第29條第1項：「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。」

銀行法第29條之1：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」

銀行法第125條第1項：「違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。」

嗯，看來我如果舉辦什麼投資說明會，要大家匯款台幣給我代操加密貨幣肯定是不行的，就算是用借款、互助會等名義拿到資金，也是風險極高，很容易就要去關三年以上。不划算不划算。

那如果大家不用給我新台幣，而是直接給我加密貨幣，這樣可以嗎？我算是收受存款嗎？譬如說小明投資我一顆比特幣，經過一段時間操作後我還給他一點一顆比特幣。就像他把比特幣存在我這邊生利息一樣。

這個問題的關鍵在於，什麼是銀行法的「收受款項或吸收資金」？

這個法律問題很新穎，實務見解很少，很多司法官對於加密貨幣的運作都是一知半解。但是我還是找到了相關見解。

 

⒈我國銀行係指依銀行法組織登記，經營銀行業務之機構，可分為商業銀行、專業銀行及信託投資公司三種型態，舉凡銀行之設立、業務項目核定、資本最低額、分支機構增設等，均受銀行法之嚴格規範。又銀行法第3 條將銀行經營之業務細分成22款，第1 至21款為列舉之規定（例如：收受支票存款、收受其他各種存款、辦理放款、辦理國內外匯兌等）， 並以第22款「經中央主管機關核准辦理之其他有關業務」作為補遺規定。而為落實金融監理，有效控管資金供需中介者金融機構，以彌補市場機制自我修復功能之不足，防止系統性風險所肇致之市場失序，保護投資大眾，同法第22條並明文禁止銀行經營未經中央主管機關核定經營之業務；違反者，依同法第129 條第1 款規定，得處2 百萬元以上1 千萬元以下罰鍰。從而，在專業經營原則下，銀行不得經營未經中央主管機關核定經營之業務，「非銀行」亦不得經營銀行業務。

⒉除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，銀行法第29條第1 項定有明文。所謂「收受存款」，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金金額之行為；而以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，此為78年7 月17日修正公布之銀行法第5 條之1 、第29條之1 所明定。前者通稱「一般收受存款」，後者則稱為「特別收受存款」（或「準收受存款」）；後者在性質上，應屬立法上之補充解釋，兩者只要符合其 一，即足當之。考其立法旨趣，以當前社會所謂之地下投資公司，每以借款、收受投資、使加入為股東，或巧立各種名義，不一而足，大量違法吸收社會資金，以遂其收受存款之實，而經營其公司登記範圍以外之收受存款業務，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序，為期有效遏止，乃予以明確規範，用杜爭議。從而，收受存款因屬於銀行專營之業務，非銀行經營「一般收受存款」或「特別收受存款」業務，均 屬違反銀行法第29條第1 項規定，應依同法第125 條第1 項加以處罰。

⒊又所謂「收受存款」包含「收受款項」或「吸收資金」，其中「款項」係指通行貨幣（法定通行貨幣或外國貨幣，銀行法第122 條參照），尚無疑義；而「資金」是指可供使用或運用之金錢，通常以貨幣方式表現，用來進行周轉，滿足創造社會物質財富需要的流通價值。觀諸銀行法第10條規定：本法稱信託「資金」，謂銀行以受託人地位，收受信託「款 項」，依照信託契約約定之條件，為信託人指定之受益人之利益而經營之「資金」等語，可見銀行法所稱之「款項」或「資金」僅係觀察說明之角度有別，並非涇渭分明、截然不同之概念，「收受款項」或「吸收資金」通常僅係「收受」 或「吸收」之被動、主動之地位不同而已。誠然，除收受存款外，銀行得吸收之「資金」非以通行貨幣為限，但仍應以銀行法第3 條第1 至21款所列舉者，或同條第22款經中央主管機關核准辦理之有關業務為限。各類實體物或無形權利，縱使得經市場交易而呈現貨幣價值，而有「資金」外觀，但收受或吸收該實體物或無形權利，如非屬銀行依法得辦理之上揭業務，縱使「非銀行」為之，並未違反銀行專業經營原則，當非銀行法規範、甚至處罰之對象。

⒋比特幣（Bitcoin ）是一種基於去中心化，採用點對點網路與共識主動性，開放原始碼，以區塊鏈（Block Chain ）作為底層技術的加密虛擬貨幣或數位資產；其取得除少數人可經由挖礦（Mining) 方式取得外，主要取得的方式仍須以現金、商品或勞務等作為交換對價，亦即比特幣是由買受人以一定對價向持有人取得對比特幣之權利。比特幣得在公開市場上交易，受市場供需影響而有價格波動，性質上類同投資工具，雖經市場交易而有一定貨幣價值，若干國家（例如：日本）亦認可其具有支付功能，但我國發行貨幣之主管機關即中央銀行、銀行法主管機關即金管會，基於以下理由均否定比特幣具有貨幣性質：⑴比特幣目前非為社會大眾普遍接受之交易媒介，且其價值不穩定，難以具有記帳單位及價值儲存之功能，不具真正通貨（real currency ）特性；⑵比特幣非由任何國家貨幣當局所發行，不具法償效力，亦無發行準備及兌償保證，持有者須承擔可能無法兌償或流通之風險；⑶依據中央銀行法規定，該行發行之貨幣為國幣，對於國內之一切支付，方具有法償效力。金管會復於103 年1 月 6 日重申：比特幣並非貨幣，係屬「虛擬商品」性質，尚不得作為社會大眾普遍接受之支付工具，故銀行等金融機構不得收受、兌換比特幣，亦不得於銀行ATM 提供比特幣相關服務；又於106 年12月19日公開表示：比特幣為具有高度投機性的數位「虛擬商品」，價格波動極大，且具有高度的投機性，提醒社會大眾務必要審慎評估投資風險，並重申金融機構不得參與或提供虛擬貨幣相關服務或交易，此有102 年12月30日（中央銀行及金管會）、103 年1 月6 日（金管會）、106 年12月19日（金管會）新聞稿在卷可參。參以中央銀行前任總裁於立法院答詢時稱：對於比特幣交易，該行視為貴金屬交易，注意它的變化，並防範洗錢等事發生。且經原審向金管會函詢比特幣之性質後，該會覆稱：比特幣並非貨幣，而係高度投機之虛擬商品等語，亦有該會107 年5 月15日金管銀法字第10701094250 號函在卷可佐。可見比特幣目前在我國的法律定位上並非貨幣，而係數位虛擬商品，銀行等金融機構不得參與或提供比特幣之相關服務或交易。換言之，比特幣目前並非銀行等金融機構「收受款項」或「吸收資金」之客體，縱使「非銀行」之人（自然人或法人）以比特幣作為投資契約之標的，非但未違反銀行專業經營原則，更與銀行法第5 條之1 、第29條之1之收受款項或吸收資金等應由銀行專業經營之業務內容有別。且比特幣在現實交易上，雖可透過幣託公司轉賣為現金，然此並非透過銀行等金融機構交易，比特幣在銀行等金融機構間亦無強制流通性，不具有清算最終性。本件被害人購買比特幣，多係透過幣託公司或其他比特幣平台所購買，被告等人雖以投資、互助為名，收受大眾投入比特幣至平台，再將被害人投入之部分比特幣以上揭方式變現牟利，實際上並未經營銀行特許業務，僅係以比特幣作為投資契約之標的，作為資本市場之金融工具，而與銀行收受存款之貨幣市場存貸行為迥異，自非銀行法所欲管制或處罰之範圍。

⒌揆諸上開說明，數位虛擬商品之比特幣，與「加密資產」（ crypto-assets)之定性較為接近，目前並非銀行法第5 條之 1 、第29條之1 所稱之「款項」或「資金」，且我國銀行等金融機構於現行制度下亦不可經營比特幣之收受、兌換或交易等業務，檢察官僅以比特幣係具有市場經濟價值之虛擬商品，可視為貨幣之變形或資金為由，認為被告等人透過比特幣平台吸納投資者投入比特幣，該當銀行法第125 條第1 項前段之違法經營收受存款業務罪云云，容有違罪刑法定原則，尚難憑採。

評析：這法官很懂，是內行人。銀行又不接受加密貨幣存款或匯兌，所以要說加密貨幣是銀行法的款項或資金非常奇怪。

 

銀行法第29條第1項規定之所謂「收受存款」，依同法第5條 之1 規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為，同法第29 條之1 又規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。違反該規定之處罰條文即銀行法第125條第1項於民國108年4月17日之修正理由特別說明：「一、近年來，違法吸金案件層出不窮，犯罪手法亦推陳出新，例如透過民間互助會違法吸金，訴求高額獲利，或者控股公司以顧問費、老鼠會拉下線，虛擬遊戲代幣、虛擬貨幣「霹克幣」、「暗黑幣」等，或以高利息（龐氏騙局）與辦講座為名，或者以保本保息、保證獲利、投資穩賺不賠等話術，推銷受益契約，吸金規模動輒數十億，對於受害人損失慘重。……。三、一億條款的立法本旨，在於吸金規模越大，影響社會金融秩序就越重大，更何況違法吸金本來就是空頭生意，所有資金都來自於被害人，若要全部扣除就根本沒有吸金所得，遑論還要達到一億元，顯然違反立法本旨。四、……亦即，被害人所投資之本金皆應計入吸金規模，無關事後已否或應否返還。 ……。」等語。顯見違法吸金案件，以訴求高額獲利，或以虛擬遊戲代幣、虛擬貨幣等，或以高利息（龐氏騙局）與辦 講座為名，或以保本保息、保證獲利、投資穩賺不賠等話術，推銷受益契約，隨吸金規模越大，影響社會金融秩序就越重大，故均為該條所欲規範處罰之對象。故此犯罪之收受「款項」或吸收「資金」，或約定「返還本金或給付相當或高於本金」，該款項、資金、本金之流動、付還，並非以實體現金幣別直接交付方式為必要，吸金犯罪手法上介入虛擬遊戲代幣、虛擬貨幣等間接資金流動模式，亦足當之。

投資者之投資模式係先以新臺幣買註冊幣(EP)，再以註冊幣(EP)註冊開立會員帳戶，始完成投資，並非以新臺幣直接投資，然投資者之成為會員確實以付現金或匯款方式交付出資金，而行為人所發放之註冊幣 (EP)、現金幣 (CP)、交易幣(TP)，形式上固係電腦虛擬點數而非國內外法定貨幣，無論最後是否已兌換成實體國內外之法定貨幣，本均具有經濟價值，而屬國內外法定貨幣之變身。依上開說明，無論最後是否已兌換成實體國內外之法定貨幣，仍屬銀行法所稱之「款項」或「資金」，而與銀行法第125條第1項之違法經營收受存款業務罪該當。

評析：這法官是經濟學外行人，論證過程也有問題。銀行法修正理由提到的虛擬遊戲代幣、虛擬貨幣「霹克幣」、「暗黑幣」等，投資人是匯給被告金錢，並非直接給虛擬貨幣，所謂虛擬貨幣只是投資的緣由，並沒有說銀行法中款項或資金之交付也可以用虛擬貨幣，法官沒看清楚立法理由。再說為何具有經濟價值就是國內外法定貨幣之變身？現在生活的所有物品和服務，那個沒具有經濟價值，難道全部都是法定貨幣之變身嗎？不過最後值得注意的是，這個案例投資人一開始是給金錢，被告還他虛擬貨幣，和我想討論給加密貨幣還加密

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