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偵查中不利證詞可以直接定罪嗎？敵性證人應由檢察官還是被告聲請傳喚？

一、有證據能力，不代表已經完成詰問
二、檢察官提出不利證詞，原則上應由誰聲請？
三、沒有聲請，是否就等於放棄詰問權？
四、證人確實無法到庭時，仍有嚴格例外
五、本所觀點：放棄詰問權應明確，舉證責任不應倒置

刑事案件中，檢察官常會提出證人於偵查階段所作的筆錄。當被告在法庭上否認筆錄內容，或要求確認證人當時如何陳述、是否可信，接下來就會遇到一個重要的程序問題：

■ 應由檢察官聲請傳喚證人，還是由被告或辯護人自己聲請？

■ 如果辯方沒有提出聲請，法院能不能因此認定被告放棄詰問權？

這不只是書狀由誰提出的形式問題。證人是否到庭、能否接受詰問，可能影響法院如何評價證詞，也關係到檢察官是否已完成舉證，以及被告是否真正獲得公平辯護的機會。

一、有證據能力，不代表已經完成詰問

【刑事訴訟法第159條之1第2項】

規定被告以外之人於偵查中向檢察官所作的陳述，除非有顯不可信的情況，原則上得作為證據。這處理的是該陳述能不能進入證據調查的「證據能力」問題；它不等於證人已在審判中到庭，也不代表被告已經有機會檢驗證詞的真實性。

【刑事訴訟法第155條第2項】

另規定沒有證據能力，或未經合法調查的證據，都不能作為判斷依據。因此，證據能不能使用、審判程序有沒有合法調查，以及法院最後相信多少，是不同層次的問題。

司法院釋字第582號解釋指出，刑事被告詰問證人的權利，受到憲法訴訟權與正當法律程序保障。原則上，證人應依程序到庭、具結陳述，並接受被告詰問，相關陳述才能作為認定犯罪事實的依據。換句話說，偵查筆錄可能具有證據能力，仍不能當然取代審判中的詰問程序。

二、檢察官提出不利證詞，原則上應由誰聲請？

【刑事訴訟法第161條】

明定，檢察官對被告犯罪事實負舉證責任，並應指出證明方法。準備程序中，法院也可以依同法第273條第1項第5款曉諭當事人聲請調查證據；法院若依職權調查，原則上還要先讓當事人表示意見。這些規定共同指出，證據調查不能只看誰最後有沒有遞出一份聲請書，也要檢視誰提出證據、證據要證明什麼，以及法院是否讓雙方清楚表達立場。

➡︎ 最高法院100年度台上字第3952號判決提出一項重要看法：檢察官提出對被告不利、通常與被告立場相反的證人偵查中陳述，而該證詞對案件判斷重要時，原則上應由檢察官聲請傳喚證人到庭，讓被告行使反詰問權。檢察官沒有聲請，法院應先曉諭檢察官；不能只因被告或辯護人沒有聲請，就直接當作被告放棄詰問。

➡︎ 最高法院112年度台上字第1351號及115年度台上字第3662號判決，也呈現類似方向。尤其115年度台上字第3662號，案件中被告明確爭執同案被告偵查中對其不利的陳述；最高法院認為，不能把聲請傳喚的責任逕自轉給被告，再只提示偵查筆錄便採為有罪判決的依據。最高法院撤銷原判決並發回更審，要求依法處理證據調查與詰問程序。這是程序上的撤銷發回，不是最高法院直接宣告被告無罪。

三、沒有聲請，是否就等於放棄詰問權？

最高法院另有判決，在不同的程序前提下，認為被告可能已放棄詰問權。例如最高法院109年度台上字第5535號及111年度台上字第3367號，所處理的情況包括被告對審判外陳述的證據能力沒有意見、法院已明確給予聲請傳喚證人到庭詰問的機會，但辯方仍未提出聲請。

這些判決不宜被簡化成「被告只要沒聲請，就一律算放棄」。程序前提很重要：被告是否爭執該證詞、法院有沒有清楚告知可以聲請傳喚、被告是否理解詰問機會，以及法院有沒有把是否放棄記錄清楚，都會影響判斷。較早的最高法院95年度台上字第6675號判決，也提醒法院在準備程序中應訊明、曉諭被告或辯護人是否聲請傳喚，並指出明示捨棄詰問權應記明筆錄。

因此，表面上看似相反的裁判，有些其實來自不同的程序事實：

■ 一種是被告明確爭執檢方提出的重要不利證詞；

■ 另一種則是被告沒有爭執證據能力，法院也已給予具體的詰問機會。

法律分析若不先釐清這些前提，就容易把「未聲請」直接等同「放棄」，也可能忽略檢察官是否已完成其舉證責任。

四、證人確實無法到庭時，仍有嚴格例外

如果證人死亡、所在不明或經合法傳喚仍不到庭，刑事訴訟法第159條之3對特定警詢陳述設有例外，但必須證明陳述具有可信的特別情況，且對證明犯罪事實確有必要。這與一般情況下證人可以到庭、卻沒有被傳喚，是不同問題。

➡︎ 憲法法庭112年憲判字第12號進一步指出，未到庭證人的警詢陳述是減損被告防禦權的例外，法院必須嚴格審查證人是否確實無法到庭、陳述是否具特別可信情況，以及是否有使用必要。

檢察官對特別可信情況負舉證責任；法院也應在整體訴訟中提供適當的防禦權補償，而且不得把未經詰問的警詢陳述當成有罪判決的唯一或主要證據。

五、本所觀點：放棄詰問權應明確，舉證責任不應倒置

謙聖國際法律事務所認為，當檢察官以偵查中不利證詞作為重要證據，而被告明確爭執其內容時，原則上應由提出該證詞的一方負責聲請傳喚證人；法院則應確認證詞是否重要、是否有傳喚可能，並給予雙方清楚陳述意見的機會。不能只因辯方沒有聲請，就把檢方未完成的證據調查責任轉嫁給被告。

➡︎ 如果法院認為被告已放棄詰問權，較妥適的程序應是明確告知：哪些證詞可能被用來證明什麼事實、被告可以聲請傳喚證人，以及未行使權利可能造成的影響，再將當事人的答覆記入筆錄。這樣才能區分真正的知情放棄，與當事人沒有理解程序、沒有被適當曉諭，或法院未釐清爭點的情形。

➡︎ 目前可見的最高法院裁判，對於聲請責任與放棄詰問權的表述並不完全相同，但不同判決的事實前提也不盡一致。為提升法律適用的一致性，謙聖國際法律事務所認為，最高法院宜進一步釐清：在被告明確爭執檢察官提出的重要不利證詞時，檢察官、法院與辯護方各自應負的程序責任，以及何種情況才能認定被告已明確放棄詰問權。

謙聖國際法律事務所持續關注刑事訴訟程序與證據法實務。處理刑事案件時，除了檢視證詞內容，也需要分辨證據能力、合法調查程序及證明力，確認被告是否有實際行使防禦權的機會。本文為一般法律評論，不代替個案法律意見。