德益刑事辦案經驗：創造最高法院新見解，不爭執、無意見不再是同意！

近年來，本所竭力承辦一件加重詐欺案件，本所當事人於地方法院程序中，地方法院提示當事人於警局詢問筆錄、檢察官訊問筆錄，都表示「無意見」，高等法院便以當事人已經「明示同意」作為證據，駁回本所黃仕翰律師與呂紹宏律師爭執警詢與偵查筆錄為傳聞證據，不得作為證據之主張。

本案上訴最高法院審理，所幸，本件最高法院採納黃仕翰律師與呂紹宏律師爭執警詢與偵查筆錄為傳聞證據所憑之法律意見，本所積極說明，「不爭執」、「無意見」將不得再認定為同意有證據能力。最高法院作出「109年度台上字第1503號刑事判決」認同本所之主張，將原判決撤銷，發回台灣高等法院。

【什麼是傳聞同意？】

刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

易言之，被告以外之人，於審判外的陳述，是屬於傳聞證據，依刑事訴訟法第159條規定，傳聞證據不能作為證據，但刑事訴訟法設有例外允許傳聞證據得作為證據之規定，如第159條之5，是因當事人既已同意做為證據，理應無不利於被告的情事，例外賦予其證據能力，稱為「傳聞之同意」。

又傳聞之同意，分為「明示同意」以及「擬制同意」，兩者最大的差別在於，明示同意後，為維護訴訟程序安定性、確實性，因而不允續嗣後撤回同意；而擬制同意仍可於言詞辯論終結前聲明異議，撤回同意!

【最高法院固有見解是甚麼？】

最高法院過去認為，若被告就傳聞證據之提示，表達「無意見」、「沒有意見」、「不爭執」，將被認為是屬於「明示同意」，若被認定屬於明示同意，自無法再行聲明異議。

例如最高法院 107 年台上字第 4538 號刑事判決「刑事訴訟法第159 條之5 所規定之傳聞法則例外，係以同條第1 項之當事人已明示同意將傳聞證據作為證據，而其意思表示又無瑕疵者，或以同條第2 項之當事人、代理人或辯護人知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，基於當事人對訴訟行為之同意權（包含同法第159條之5第1項明示同意，及同條第2項之擬制同意）行使，與法院介入審查其適當性與否之要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本件原審於行準備程序時及審判期日踐行調查證據程序時，當庭提示證人游聖興於第一審審理時所為陳述，以及證人呂秀慧於偵查中及第一審審理時所為陳述之筆錄等相關證據並告以要旨後，上訴人及其選任辯護人對於上開證人所為陳述之證據能力，均已表示不爭執或沒有意見（見原審卷第89至90頁、第272至274頁），因證人游聖興及呂秀慧於第一審審理時具結後所為之陳述，本非傳聞證據，自均有證據能力。原審綜合上情，審酌證人呂秀慧上開證據製作時之情況，並無違法不當之情形，因認證人呂秀慧之偵訊筆錄亦具有證據能力，核與證據法則無違。」

【本件最高法院見解是什麼?】

本件最高法院109年度台上字第1503號刑事判決以「而所謂『明示同意』，係針對特定證據之證據能力，明確為『同意』之意思表示，若僅就該證據之提示，為『無意見』、『不爭執』或『沒有意見』之表示，尚與明示同意不同，不生明示同意之效力。」，本所當事人就其他共同被告於警詢、偵查中之供述，餞行調查證據程序時，均陳稱「無意見」，難認已就傳聞證據明示同意，而原判決據採為判決基礎，當有違證據法則!

值得注意的是，上述關於傳聞同意的實務見解變更，不僅更改最高法院過去見解，也讓審判中的證據提示程序更保障被告，使被告能對於有利或不利自己的證據予以辯駁，也再次展現刑事審判程序中律師之價值所在。

黃仕翰律師、呂紹宏律師