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阻卻違法事由之舉證責任
年輕氣盛的成年人小明,因誤交損友而走入歧途,為賺取快錢而鋌而走險地踏入販毒行列,經檢警查獲後,也因事證明確旋即遭檢方起訴並經一、二審法院判決有罪,然而,不甘心的小明再以其領有輕度身心障礙手冊為由,另行主張刑法第19條第1、2項規定:「行為時因精神障礙或其他心智缺陷,致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者,不罰。行為時因前項之原因,致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力,顯著減低者,得減輕其刑。」以爭取不罰或減刑之結果,是否可行呢?
一、依刑事訴訟法第161條第1項規定,檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任,並指出證明方法。固然已揭示檢察官就被告之犯罪事實應負提出證據並說服之實質舉證責任;然有關被告行為時是否存在阻卻責任之事由(實),應否轉換舉證責任由主張有該等事由之當事人負擔,我國刑事訴訟法並無明文。
二、就此,最高法院刑事判決109年度台上字第2088號即做了相當清晰之闡釋:「惟被告受無罪推定規定及罪疑有利被告原則之保護,無須就自己之無罪舉證,自不應令其負擔阻卻責任事實存在之舉證或說服責任。但一般而言,阻卻事由之存在,應屬例外,且被告較檢察官容易知悉,欲證明該等事由不存在,在舉證上亦較困難。因此,要求檢察官自始就阻卻責任事由之不存在負舉證責任,即屬過分及無益之負擔;僅當被告主張有該等事實或提出一定之證據,並因而使法院得有合理之懷疑時,法院始須曉示檢察官對該等事實之不存在負說服之責任,或依刑事訴訟法第163條第2項但書規定為調查;若被告於審理中並未明確主張阻卻責任事由存在,或雖已主張但並未因陳述或因提出相關證據而使法院得有合理之懷疑時,法院自無曉示檢察官負前述說服責任,或依職權為調查之義務。」
三、從而,在本案例中可知,小明於警方、檢方訊問、甚至法院審理中均曾表示其領有輕度智能障礙之身心障礙證明,但小明並未據以主張其有刑法第19條之免責或得減輕其刑之事由,甚至明確陳稱:毋庸選任辯護人或請家屬到場、請求立即訊問,其後在有辯護人協助之第一審、第二審法院審理時亦無相類之主張或陳述,並僅以之作為請求適用刑法第59條之事由。亦即,小明於法院審理期間,在有辯護人協助之情況下,就其因輕度智能障礙致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力,或該等能力顯著減低,未曾明確主張。再者,因小明接受詢問、訊問時之反應,並無異常,其本人或辯護人亦未明確主張或陳述其已因輕度智能障礙而欠缺前述能力,而使法院得有合理懷疑。
四、對此,雖原審未曉示檢察官負前述說服責任,或依職權為調查,但此仍與應調查之證據漏未調查之違法情形不同,小明本件上訴於法自有未合。
黃仕翰主持律師、陳俊翔律師
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